Vergessene Menschenrechte

In der Schweiz wird es als nahezu selbstverständlich vorausgesetzt, dass wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (WSK-Rechte) grundsätzlich nicht justiziabel sind. Während bürgerliche und politische Rechte – etwa die Meinungsfreiheit – ohne Weiteres gerichtlich durchgesetzt werden, erscheinen WSK-Rechte vielfach als bloße Programmsätze. Wer sich auf das Recht auf Gesundheit, Bildung oder Wissenschaft beruft, stößt deshalb rasch an Grenzen. Diese Sichtweise überzeugt weder dogmatisch unter Berücksichtigung der menschenrechtlichen Bindungen der Schweiz, noch ist sie rechtsvergleichend zeitgemäß.

Die Praxis des Bundesgerichts – ein verkürztes Verständnis

Die Schweiz hat den Internationalen Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (UNO-Pakt I) 1992 ratifiziert. Bereits die Botschaft zum UNO-Pakt I (Bericht zu einem Gesetzesentwurf) aus dem Jahr 1991 lässt jedoch eine zurückhaltende Haltung gegenüber der Justiziabilität erkennen. Der Bundesrat vertrat in der Botschaft die Auffassung, die Gewährleistungen des UNO-Pakt I seien primärprogrammatische Zielvorgaben und vermitteln keine subjektiven Ansprüche. Damit ging er von einem grundsätzlichen Unterschied dieser Rechte gegenüber den Garantien des Internationaler Pakts über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II) aus. Als besonders aussagekräftig für diese Unterscheidung wertete der Bundesrat das Fehlen eines Beschwerdeverfahrens bzw. Fakultativprotokolls beim UNO Pakt I – im Gegensatz zum UNO Pakt II.

Unter Rückgriff auf diese Argumentationslinie verneint das Schweizer Bundesgericht seit seinem Leitentscheid von 1994 in gefestigter Rechtsprechung im Grundsatz die Justiziabilität der im UNO-Pakt I verankerten Garantien. Das Bundesgericht qualifiziert die im UNO-Pakt I enthaltenen Rechte bis heute überwiegend als nicht direkt anwendbar und behandelt sie damit faktisch als nicht justiziabel, soweit sie nicht zugleich in der Bundesverfassung gewährleistet sind – WSK-Rechte erscheinen in dieser Perspektive als gesetzgeberische Leitlinien. Der Bundesrat griff diese Linie in seinem Bericht an den Ausschuss für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte im Jahr 2008 auf, um seine ursprüngliche Sicht zu stützen, indem er geltend machte, er sei „gemäss dem Prinzip der Gewaltentrennung an die (…) Auslegung durch die Rechtsprechung gebunden“.

Zwar hat das Bundesgericht in jüngerer Zeit punktuell anerkannt, dass WSK-Rechte unter bestimmten Umständen justiziabel sein können – etwa bei willkürlichen staatlichen Massnahmen oder bei offensichtlichen legislatorischen oder exekutiven Unterlassungen, die den Zielen des UNO-Pakt I zuwiderlaufen. Am Grundsatz, dass diese Rechte im Allgemeinen nicht justiziabel sind, hält es jedoch fest.

Mehrfache Kritik des UN-Ausschusses an der schweizerischen Praxis

Die restriktive Auslegung der WSK-Rechte in der Schweiz ist wiederholt auf Kritik des UN-Ausschusses für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte gestoßen, namentlich in den  abschließenden Bemerkungen der Staatenberichte (1998 und 2010). Der Ausschuss hob bezüglich der Justiziabilität in seiner Allgemeinen Bemerkung Nr. 9 zwei grundlegenden Leitprinzipien hervor: Erstens verweist er auf Art. 27 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge, wonach sich ein Vertragsstaat nicht auf innerstaatliches Recht berufen darf, um die Nichterfüllung völkerrechtlicher Verpflichtungen zu rechtfertigen. Zweitens erinnert er an Art. 8 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte, der einen Anspruch auf einen wirksamen Rechtsbehelf bei den zuständigen innerstaatlichen Gerichten gegen Handlungen garantiert, durch die verfassungs- oder gesetzlich gewährleistete Rechte verletzt werden.

Zuletzt rügte der UN-Ausschuss die Schweiz 2019 in seinen abschließenden Bemerkungen wie folgt:

„Der Ausschuss nimmt mit Besorgnis Kenntnis von den Erklärungen zur Einklagbarkeit der im Internationalen Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte enthaltenen Rechte und der Tatsache, dass diese vor den Gerichten nur unter bestimmten Voraussetzungen geltend gemacht werden können. Der Ausschuss bedauert, dass das Bundesgericht seine Auslegung zum programmatischen Charakter der wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Rechte bestätigt hat und dass nur ein Teil dieser Rechte in der Verfassung verankert sind, wodurch sie nur beschränkt eingeklagt werden können. (para. 4)

Der Ausschuss wiederholt die Empfehlungen […] und ermutigt den Vertragsstaat, die im Pakt verankerten Rechte vollständig in seine interne Rechtsordnung zu übernehmen und sicherzustellen, dass Opfer von Verstössen […]  Zugang zu wirksamen Rechtsmitteln haben. (para. 5)“

Trotz dieser wiederholten Kritik hält die Schweiz unbeirrt an der Auffassung fest, die Rechte aus dem UNO-Pakt I seien grundsätzlich nicht justiziabel. Der Bundesrat verweist dabei auf einen begrenzten Handlungsspielraum der Verwaltung und dem Prinzip der Gewaltenteilung. Das Bundesgericht wiederum stützt seine Zurückhaltung gegenüber der Justiziabilität auf die fehlende direkte Anwendbarkeit der entsprechenden Bestimmungen. Dieser Beitrag geht der Frage nach, ob und inwiefern diese Argumentation noch tragfähig ist.

Direkte Anwendbarkeit und Justiziabilität – Same, Same but Different?

Ein Missverständnis besteht darin, die Frage der direkten Anwendbarkeit mit jener der Justiziabilität gleichzusetzen. Zwar stehen beide Konzepte in einem engen Zusammenhang, sie sind jedoch begrifflich und dogmatisch zu unterscheiden. Direkte Anwendbarkeit – im Sinne des „self-executing“-Charakters einer Bestimmung – betrifft die Frage, ob eine Norm hinreichend klar und präzise formuliert ist, um ohne weitere gesetzgeberische Konkretisierung innerstaatlich geltend gemacht werden zu können.

Justiziabilität meint demgegenüber, ob ein Recht vor einem Gericht oder einer anderen zuständigen Instanz eingeklagt und überprüft werden kann – unabhängig davon, ob es direkt anwendbar ist. Sie umfasst zwei Dimensionen: Erstens die formelle Justiziabilität, also das Vorhandensein prozessualer Mechanismen, die eine gerichtliche Geltendmachung ermöglichen. Zweitens die materielle Justiziabilität, das heißt die Frage, ob der normative Gehalt eines Rechts ausreichend klar ist, um einer rechtlichen Kontrolle zugänglich zu sein. Oftmals fehlt es wegen der bewusst gewählten abstrakten Formulierung der menschenrechtlichen Bestimmungen gerade an der zweiten Dimension der Justiziabilität: Das Recht auf Zugang zu wissenschaftlichen Erkenntnissen nach Art. 15(1)(b) UNO Pakt I hat, unter anderem zum Beispiel, bis zur Frage des Zugangs zu Impfstoffen während der Covid Pandemie ein Schattendasein geführt. Obwohl die formelle Justiziabilität grundsätzlich gegeben ist, fehlte über Jahre hinweg eine ausreichende Konturierung seines normativen Gehalts. Erst mit der Publikation einer Allgemeinen Bemerkung Nr. 25 des UN-Ausschusses wurde dieser Gehalt in einer Weise präzisiert, die eine rechtliche Überprüfung substantiell erleichtert.

Internationale Entwicklungen zur Justiziabilität

Gerade auf internationaler Ebene haben sich beide Dimensionen in den vergangenen Jahren deutlich weiterentwickelt. Das Fakultativprotokoll zum UNO-Pakt I von 2008 hat einen Individualbeschwerdemechanismus geschaffen, der betroffenen Personen nach Ausschöpfung der innerstaatlichen Rechtsmittel ermöglicht, Verletzungen von WSK-Rechten vor den UN-Ausschuss zu bringen. Bislang haben 46 Staaten das Protokoll unterzeichnet – nicht jedoch die Schweiz. In einer Stellungnahme hält der Bundesrat dazu fest:

„Die schweizerische Delegation hat daher während den Verhandlungen über das Fakultativprotokoll zum Uno-Pakt I regelmässig und nachdrücklich darauf hingewiesen, dass der Pakt I in der Schweiz nicht direkt anwendbar sei und ihm von Bundesrat und Bundesgericht lediglich eine programmatische Natur zugebilligt werde.“

Auch die materielle Justiziabilität wird verdichtet: Sie wird durch die Rechtsprechung internationaler und nationaler Instanzen sowie durch die Allgemeinen Bemerkungen des UN-Ausschusses fortlaufend präzisiert. Der Ausschuss hat zudem klargestellt, dass WSK-Rechte einen justiziablen Kerngehalt aufweisen, dessen Schutz und Verwirklichung unmittelbar zu realisieren ist.

Wege zu mehr Justiziabilität

Im internationalen Vergleich ist die Schweiz in der Frage der Justiziabilität von WSK-Rechten zurückhaltend geblieben und weisen auf den programmatischen Charakter der Rechte hin. Zu dieser Behauptung führen Alston und Quinn treffend aus:

“The concept of economic, social, and cultural rights has long generated controversy among philosophers, as indeed has the very notion of human rights itself. From a legal perspective, however, this controversy should have been laid to rest by the adoption of the ICESCR by the United Nations General Assembly in 1966.”

Damit wird ein zentraler Punkt markiert: Mit der Ratifikation des UNO-Pakt I übernehmen Staaten rechtlich verbindliche Pflichten. Dies unterstreicht die Anerkennung und Justiziabilität wirtschaftlicher, sozialer und kultureller Rechte und stellt verbreitete Vorstellungen über ihren vermeintlich „sekundären“ Status in Frage.

Wie nationale Gerichte WSK-Rechte justiziabel handhaben können, zeigt anschaulich die Entscheidung des südafrikanischen Verfassungsgerichts im Fall Grootboom, in der die Justiziabilität sozioökonomischer Rechte bestätigt wurde. Das Gericht hielt fest: “[s]ocio-economic rights are expressly included in the Bill of Rights; they cannot be said to exist on paper only”. Zugleich präzisierte es den Fokus der Debatte: “[t]he question is therefore not whether socioeconomic rights are justiciable under our Constitution, but how to enforce them in a given case”.

Folgen fehlender Justiziabilität in der Schweiz

Die restriktive Haltung gegenüber der Justiziabilität von WSK-Rechten bleibt für Betroffene nicht folgenlos. Personen, die sich in der Schweiz auf Verletzungen von WSK-Rechten berufen wollen, verfügen häufig über keine realistische Möglichkeit, diese Rechte gerichtlich durchzusetzen – weder auf nationaler noch auf internationaler Ebene. Innerstaatlich wirkt zunächst die erläuterte Hürde der vermeintlich fehlenden Justiziabilität. Wie oben dargelegt, ist diese Ansicht aufgrund des zu bestimmenden (und durch internationale und nationale Gerichte immer weiter bestimmten) Kerngehalts nicht überzeugend. Hinzu kommt, dass auf internationaler Ebene keine Individualbeschwerde an den UN-Ausschuss möglich ist, da die Schweiz das Fakultativprotokoll nicht ratifiziert hat. Ohne die Anerkennung der Justiziabilität von WSK-Rechten bleibt ihre Geltendmachung in erheblichem Maß vom politischen Willen abhängig. Fehlende gerichtliche Kontrolle erleichtert es, Verpflichtungen aus dem UNO-Pakt I faktisch zu relativieren oder zu umgehen.

Ein institutionelles Pingpong als wesentliches Hindernis

In der Schweiz kreist die Debatte um die Justiziabilität der WSK-Rechte seit Jahren um dieselben Grundannahmen. Der Grund liegt weniger in einem Mangel an Argumenten als an einer Ausprägung von Verantwortungsdiffusion: Bundesrat und Bundesgericht verweisen wechselseitig aufeinander, und am Ende bleibt vieles beim Alten.

Das Bundesgericht begründet seine Zurückhaltung weiterhin mit der fehlenden direkten Anwendbarkeit:

„Die von der Schweiz mit diesem Pakt eingegangenen völkerrechtlichen Verpflichtungen haben insofern programmatischen Charakter und gewähren dem Einzelnen, von allfälligen wenigen Ausnahmen abgesehen, grundsätzlich keine subjektiven und justiziablen Rechte“

Diese Begründung greift indes zu kurz. Direkte Anwendbarkeit beantwortet allenfalls die Frage, ob eine Norm ohne weitere Konkretisierung unmittelbar als Anspruchsgrundlage dienen kann. Sie entscheidet nicht darüber, ob Gerichte eine Norm überhaupt überprüfen dürfen. Gerade dort, wo der Gesetzgeber bereits Regelungen geschaffen hat, ist die Rolle der Gerichte klar.

Dies gilt in zweifacher Hinsicht: Erstens werden WSK-Rechte ohne verfassungsrechtliches Äquivalent in der bundesgerichtlichen Praxis regelmässig gar nicht als eigenständige Prüfungsmassstäbe behandelt. Damit bleibt für Betroffene oft bereits der Zugang zu einer inhaltlichen Kontrolle versperrt, selbst wenn entsprechende Gewährleistungen teilweise im Bundesrecht abgebildet sind. In diesem Zusammenhang ist auf eine Studie des Schweizerischen Kompetenzzentrums für Menschenrechte hinzuweisen, wonach rund 50 Prozent der Garantien des UNO-Pakt I im Bundesrecht enthalten sind. Das Defizit liegt damit weniger im vollständigen Fehlen materieller Normen als in der Zurückhaltung, diese Normen als Träger justiziabler WSK-Gewährleistungen zu begreifen und gerichtlich fruchtbar zu machen.

Zweitens besteht Klärungsbedarf auch dort, wo ein verfassungsrechtliches Äquivalent vorhanden ist. Zwar werden entsprechende Garantien grundsätzlich geprüft. Diese Prüfung sollte jedoch konsequent im Lichte der völkerrechtlichen Verpflichtungen erfolgen. Gerade in solchen Konstellationen drängt sich eine völkerrechtsfreundliche Auslegung auf, um den verfassungsrechtlichen Gehalt kohärent zu bestimmen und das Schutz- und Pflichtenprofil nicht von den internationalen Standards abzukoppeln. Am Beispiel der Wissenschaftsfreiheit wird dies besonders deutlich: Sie ist sowohl in Art. 15 Abs. 3 UNO-Pakt I als auch in Art. 21 der Bundesverfassung verankert. Eben weil ein solcher Normparallelismus besteht, sollte der völkerrechtliche Gehalt regelmässig als Auslegungshilfe herangezogen werden. Dies dient nicht nur der Präzisierung des Schutzbereichs, sondern auch der Sicherstellung, dass die Schweiz ihre völkerrechtlichen Pflichten innerstaatlich wirksam Rechnung trägt.

Der Bundesrat verweist jedoch weiterhin seinerseits darauf, die Verwaltung verfüge über wenig Handlungsspielraum:

„Die Verwaltung verfügt über wenig Handlungsspielraum, da die Umsetzung hauptsächlich vom Willen des Bundesgerichts (BGer) abhängt. Das BGer bestätigt seine Rechtsprechung regelmässig. “

Damit wird die innenpolitische Verantwortung für die Ausgestaltung wirksamer Rechtsmittel verschoben. Das Bundesgericht hält dem entgegen, bei unbestimmten Normen müsse der Gesetzgeber zunächst präzisieren. Im Ergebnis erklärt sich die Exekutive als gebunden, das Gericht als zurückhaltend. Der Ball bleibt in Bewegung, während das Rechtsschutzdefizit fortbesteht.

Zuständigkeitsspirale durchbrechen: Rechtsprechung schärfen, Rechtsschutz stärken

Erstens bedarf es einer Weiterentwicklung der Rechtsprechung des Bundesgerichts. Es müsste ausdrücklich anerkennen, dass Justiziabilität nicht von direkter Anwendbarkeit abhängt. Jedenfalls dort, wo Kerngehalte berührt sind oder Diskriminierung im Raum steht, ist gerichtliche Kontrolle nicht nur möglich, sondern geboten.

Zweitens kommt der Ratifikation des Fakultativprotokolls zum UNO-Pakt I erhebliche Bedeutung zu. Sie würde Betroffenen einen zusätzlichen internationalen Rechtsweg eröffnen und zugleich ein unmissverständliches Bekenntnis zur Gleichwertigkeit zwischen den beiden UNO-Pakten setzen. Dieser Schritt darf jedoch nicht als bequeme Externalisierung des Problems missverstanden werden: Internationaler Rechtsschutz kann wirksame innerstaatliche Rechtsmittel nicht ersetzen – er legt deren Fehlen lediglich schonungsloser offen.

Solange Bundesrat und Bundesgericht ihre jeweilige Zurückhaltung mit der angeblichen Zuständigkeit der anderen Seite begründen können, bleibt der Schutz von WSK-Rechten in der Schweiz fragmentarisch. Eine kohärente menschenrechtliche Praxis setzt voraus, dass dieses institutionelle Pingpong endet – durch eine klarere Rechtsprechung, durch politischen Gestaltungswillen zur Stärkung des innerstaatlichen Rechtsschutzes oder, am überzeugendsten, durch beides zusammen.