{"id":19339,"date":"2023-02-02T08:00:51","date_gmt":"2023-02-02T07:00:51","guid":{"rendered":"https:\/\/voelkerrechtsblog.org\/?p=19339"},"modified":"2023-02-03T13:18:31","modified_gmt":"2023-02-03T12:18:31","slug":"die-bundesnotbremse-ii-aus-dem-blickwinkel-der-emrk","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/voelkerrechtsblog.org\/de\/die-bundesnotbremse-ii-aus-dem-blickwinkel-der-emrk\/","title":{"rendered":"Die \u201eBundesnotbremse II\u201c aus dem Blickwinkel der EMRK"},"content":{"rendered":"

Die bundesweiten Schulschlie\u00dfungen in Deutschland infolge der Corona-Pandemie im Jahr 2021, die Gegenstand des Beschlusses<\/a> des Bundesverfassungsgerichts vom 19. November 2021 waren, liegen nun dem Europ\u00e4ischen Gerichtshof f\u00fcr Menschenrechte (EGMR) zur Entscheidung vor. Die entsprechenden Beschwerden wurden als potenzielle impact cases<\/em><\/a> priorisiert und Mitte Dezember 2022 zugestellt<\/a>.<\/p>\n

Inzwischen erreichte<\/a> die Pandemie auch die Gro\u00dfe Kammer des EGMR \u2013 wenn auch weitgehend unbeachtet von der \u00d6ffentlichkeit (siehe aber Stijn Smet<\/a>).Im Fall Communaut\u00e9 genevoise d\u2019action syndicale (CGAS) .\/. Schweiz<\/a> hatte die Kammer in einer 4:3 Konstellation die mehrw\u00f6chigen Versammlungsverbote, die im Kanton Genf zu Beginn der Pandemie verh\u00e4ngt worden waren, f\u00fcr konventionswidrig erachtet. Das Urteil vom M\u00e4rz 2022 wurde inzwischen auf Antrag der Schweiz an die Gro\u00dfe Kammer verwiesen und ist nicht rechtskr\u00e4ftig, eine m\u00fcndliche Verhandlung ist f\u00fcr April 2023 angesetzt.<\/p>\n

Diese Sachlage bildet den Anlass, einen Blick auf die bundesdeutschen Schulschlie\u00dfungen durch die Brille der Europ\u00e4ischen Menschenrechtskonvention (EMRK), insbesondere dem Recht auf physische und psychische Unversehrtheit aus Art. 8 EMRK, und des ersten Zusatzprotokolls zu werfen, das ein Recht auf Bildung festschreibt. Das Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht wird unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Geh\u00f6rs aus Art. 6 EMRK knapp beleuchtet.<\/p>\n

Der Sachverhalt: Bundesnotbremse im Fr\u00fchjahr 2021 <\/strong><\/p>\n

Im April 2021 verabschiedete der Deutsche Bundestag die Vorschriften des Infektionsschutzgesetzes in der Fassung des Vierten Gesetzes<\/a> zum Schutz der Bev\u00f6lkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite. Im Gesetzespaket enthalten war ein Verbot von Pr\u00e4senzunterricht an Schulen bei \u00dcberschreitung gewisser Schwellenwerte im Rahmen der Corona-Pandemie. Das Bundesgesetz galt vom 23. April bis zum 30. Juni 2021 (\u201eBundesnotbremse II\u201c). Das Bundesverfassungsgericht erkannte<\/a> zwar – erstmalig – das Vorhandensein eines Rechts auf schulische Bildung aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 GG (Rn. 42 ff.) an, wertete das Verbot des Pr\u00e4senzunterrichts auch als einen Eingriff (Rn. 74), stufte jedoch die Ma\u00dfnahmen als formell und materiell verfassungsgem\u00e4\u00df ein.<\/p>\n

Das Recht auf Bildung auf Ebene der Europ\u00e4ischen Konvention f\u00fcr Menschenrechte <\/strong><\/p>\n

Anders als im deutschen Grundgesetz ist in Art. 2<\/a> des ersten Zusatzprotokolls zur EMRK das Recht auf Bildung textlich abgesichert. Es wird schrankenlos gew\u00e4hrt. Der deutsche Vorbehalt zum Recht auf Bildung<\/a> (zur Einordnung Huhle v Deutschland<\/a>, Ziff. 16) schr\u00e4nkt den Anwendungsbereich f\u00fcr den Sachverhalt der Bundesnotbremse nicht ein.<\/p>\n

Das Verbot von Pr\u00e4senzunterricht ist einer der denkbar schwersten Eingriffe in das Recht auf Bildung. Im Belgischen Sprachenfall<\/a> von 1968 hielt der Gerichtshof Ma\u00dfnahmen, die den Wesensgehalt des Rechts auf Bildung verletzten, in einem obiter dictum<\/em> f\u00fcr mit Artikel 2 des Zusatzprotokolls unvereinbar (Ziff. 5):<\/p>\n

\u201cThe right to education guaranteed by the first sentence of Article 2 of the Protocol by its very nature calls for regulation by the State, regulation which may vary in time and place according to the needs and resources of the community and of individuals. It goes without saying that such regulation must never injure the substance of the right to education nor conflict with other rights enshrined in the Convention.\u201d<\/em><\/p><\/blockquote>\n

Zur Kontrolldichte bei Ma\u00dfnahmen der Bek\u00e4mpfung der Corona-Pandemie<\/strong><\/p>\n

Staaten haben im Rahmen der EMRK die M\u00f6glichkeit, \u00fcber Notstandserkl\u00e4rungen nach Artikel\u00a015\u00a0EMRK einen gr\u00f6\u00dferen Einsch\u00e4tzungsspielraum bei der Einschr\u00e4nkung von Konventionsrechten zu erhalten. Deutschland verzichtete, wie die Schweiz, auf eine solche Erkl\u00e4rung. Im Gegensatz dazu gaben zehn der damals noch 47 Hohen Vertragsparteien \u00a0Erkl\u00e4rungen<\/a> im Kontext der Covid-19 Pandemie ab. Etwa die Erkl\u00e4rung<\/a> Nordmazedoniens betraf auch das Recht auf Bildung.<\/p>\n

Die Kammer nahm im Fall CGAS .\/. Schweiz die Pandemie als Kontext (Ziff. 4, 84) f\u00fcr die getroffenen Ma\u00dfnahmen zur Kenntnis, sah sich jedoch nicht veranlasst, die Maschen der gerichtlichen Kontrolle allzu durchl\u00e4ssig werden zu lassen. Die Mehrheit betonte, dass ein allgemeines Verbot, dort ein Versammlungsverbot, eine \u201eradikale\u201c Ma\u00dfnahme ist, die eine fundierte Begr\u00fcndung und eine besonders sorgf\u00e4ltige gerichtliche Kontrolle erfordert (Ziff. 85).<\/p>\n

Ein Entgegenkommen des Gerichtshofes ohne einen formalen Notstand birgt die Gefahr, dass die Garantien der Konvention und ihrer Zusatzprotokolle dauerhaft verw\u00e4ssern, ohne dass der \u201eQuarant\u00e4ne-Effekt<\/a>\u201c, also die zeitliche Begrenzung einer Ausnahmesituation, einhegend wirkt. Anders als im Fall CGAS .\/. Schweiz fielen die hier nun zu pr\u00fcfenden Schulschlie\u00dfungen in Deutschland im Fr\u00fchjahr 2021 in einen fortgeschrittenen Zeitraum der Pandemie und betrafen nicht mehr den akuten Ausbruch im Fr\u00fchjahr 2020, der die Staaten weitgehend unvorbereitet traf. Damit spricht viel daf\u00fcr, dass f\u00fcr die Kontrolldichte und den Anforderungen an die Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitspr\u00fcfung \u201enormale\u201c Ma\u00dfst\u00e4be angesetzt werden. Positiv gewendet: das Recht auf Bildung und das Recht auf psychische und physische Unversehrtheit galten auch in Pandemiezeiten unver\u00e4ndert fort.<\/p>\n

Von Lepra und Brandstiftung \u2013 die j\u00fcngere Rechtsprechung in Stra\u00dfburg<\/strong><\/p>\n

Das Bundesverfassungsgericht befasste sich in seinem Urteil zu den Schulschlie\u00dfungen nicht vertieft mit der Judikatur des EGMR zum Recht auf Bildung. Das Gericht in Karlsruhe zitiert in Rn. 68<\/a> eine Sekund\u00e4rquelle von 2007, und \u00fcbergeht so die j\u00fcngere Rechtsprechung, insbesondere die F\u00e4lle Memlika<\/a> von 2015 und Ali<\/a> von 2011; zu nennen ist auch der Fall F.O. .\/. Kroatien<\/a> von 2021. Die dort entwickelten Ma\u00dfst\u00e4be sind jedenfalls anwendbar, wenn man davon ausgeht, dass wie oben erl\u00e4utert, die Pandemie nicht gleichsam als Weichzeichner f\u00fcr die gerichtliche Kontrolle fungiert.<\/p>\n

Im Fall Memlika u.a. .\/. Griechenland<\/a> wurden zwei Kinder mit dem Verdacht auf eine Lepraerkrankung vom Unterricht ausgeschlossen. Obwohl der Verdacht auf die Krankheit sich nicht erh\u00e4rtete, blieb den betroffenen Kinder mehrere Monate der Schulbesuch verwehrt. Insbesondere die Abw\u00e4gung der Interessen der Allgemeinheit (Seuchenschutz) und den auf Ebene der Konvention abgesicherten Rechten Einzelner (Ziff. 55) bietet ein Vergleich mit dem Urteil an, der in der bisherigen Rechtsprechung dem jetzt anliegenden Fall am n\u00e4hesten kommt.<\/p>\n

Die Bek\u00e4mpfung der Lepra ist ein legitimes Ziel f\u00fcr Ma\u00dfnahmen im Bereich des Rechts auf Bildung. Dies gilt sicherlich auch f\u00fcr das unbestritten hochgef\u00e4hrliche Covid-19 Virus einschlie\u00dflich seiner Varianten. Im Fall Memlika stellte der Gerichtshof einen Versto\u00df gegen das Recht auf Bildung fest (Ziff. 57). Die Beh\u00f6rden sind zur Wahrung der Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit (Ziff. 55) zwischen dem Schutz der Interessen der Allgemeinheit und dem Schutz der Interessen der Einzelnen, die den Ma\u00dfnahmen unterworfen sind, und die naturgem\u00e4\u00df schwerwiegenden Auswirkungen auf das Leben der Letzteren haben, verpflichtet. Besonders restriktive und belastende Ma\u00dfnahmen d\u00fcrfen nur so lange aufrechterhalten werden, wie es f\u00fcr den Zweck, f\u00fcr den sie ergriffen wurden, unbedingt erforderlich ist, und m\u00fcssen aufgehoben werden, sobald der Grund f\u00fcr ihre Verh\u00e4ngung nicht mehr besteht.<\/p>\n

Das Gegenbeispiel f\u00fcr eine noch verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfige Ma\u00dfnahme im Bereich des Rechts auf Bildung sah der Gerichtshof im Fall, der aus dem Jahr 2011 stammt, Ali .\/. Vereinigte K\u00f6nigreich<\/a> (Ziff. 59). Dort war ein Sch\u00fcler f\u00fcr die Dauer von etwa vier Monaten (Ziff. 6 ff.) im Rahmen strafrechtlicher Ermittlungen gegen ihn wegen Brandstiftung in der Schule vom Schulbesuch ausgeschlossen worden.<\/p>\n

Der nationale Einsch\u00e4tzungsspielraum beim Recht auf Bildung variiert nach dem zu regelnden Bildungsniveau; er ist dort besonders klein, wo es um die Beschulung von j\u00fcngeren Kindern geht (Ponomaryovi .\/. Bulgarien<\/a>, Ziff. 56).<\/p>\n

Nationale Spielr\u00e4ume, Europ\u00e4ischer Konsens <\/strong><\/p>\n

Ein weiterer Faktor f\u00fcr Bewertung der getroffenen Ma\u00dfnahmen, insbesondere f\u00fcr die Gr\u00f6\u00dfe des nationalen Einsch\u00e4tzungsspielraumes, ist der sog. Europ\u00e4ische Konsens. Wo eine feststellbare Tendenz unter den Mitgliedstaaten zu einem Themenfeld vorhanden ist, verringert dies den Ermessensspielraum eines einzelnen Staates. Ob in anderen europ\u00e4ischen Staaten im Jahr 2021 weniger oft Schulen geschlossen wurden, sprengt diesen Beitrag, w\u00e4re aber sicherlich ein lohnendes rechtsvergleichendes Forschungsthema. Auf einen solchen Europ\u00e4ischen Konsens deutet die Kritik am deutschen Vorgehen im schulischen Bereich hin, die die Menschenrechts-Kommissarin des Europarates, Dunja Mijatovic\u0301, im Juli 2021 in einem Brief an die damalige Bundesjustizministerin Christine Lambrecht \u00e4u\u00dferte<\/a>: die Ma\u00dfnahmen in Deutschland seien im europ\u00e4ischen Kontext \u201eespecially strict\u201c. Frau Lambrecht gestand<\/a> die Kritik weitgehend zu.<\/p>\n

Das Recht auf physische und psychische Unversehrtheit aus Art. 8 EMRK<\/strong><\/p>\n

Das Bundesverfassungsgericht behandelte die Fragen zur physischen und psychischen Unversehrtheit im Rahmen des Rechts auf Bildung (Rn. 151); es war der Ansicht, dass die Beschwerden zur physischen und psychischen Unversehrtheit f\u00fcr sich genommen nicht hinreichend substantiiert vorgetragen worden seien (Rn. 37). Der Gerichtshof ist insoweit nicht an die Wertung des Bundesverfassungsgerichts gebunden (Schwarzenberger .\/. Deutschland<\/a> , Ziff. 31).<\/p>\n

Die gesetzlich angeordneten automatischen Schulschlie\u00dfungen, zusammen genommen mit den bereits langfristigen Schulschlie\u00dfungen zuvor, stellen einen Eingriff dar. Insbesondere die irreversiblen Langzeitfolgen der Ma\u00dfnahmen f\u00fcr das Kindeswohl \u00fcberschreiten die Trivialit\u00e4tsgrenze (S\u00f6derman .\/. Schweden<\/a> (GK) Ziff. 84). Zwar waren vorangegangene Schulschlie\u00dfungen von den L\u00e4ndern verantwortet worden. Aus Sicht der Kinder, so die hier vertretene Meinung, ist jedoch jede weitere belastende Ma\u00dfnahme zu Lasten von Kindern nicht in einem Vakuum, sondern im konkreten Kontext zu bewerten. Der Gerichtshof betont zudem, dass im Bildungsbereich \u00fcber die Abwehrdimension hinaus eine die wesentliche Verpflichtung des Staates darin besteht, die Gesundheit und das Wohlergehen der Sch\u00fcler zu sch\u00fctzen, insbesondere im Hinblick auf ihre Verletzlichkeit aufgrund ihres jungen Alters (F.O. .\/. Kroatien<\/a>, Ziff. 82).<\/p>\n

Keine m\u00fcndliche Verhandlung vor dem Bundesverfassungsgericht<\/strong><\/p>\n

Weiter st\u00fcnde die Frage im Raum, ob die m\u00fcndliche Verhandlung vor dem Bundesverfassungsgericht ohne Versto\u00df gegen Artikel 6 EMRK (Voggenreiter .\/. Deutschland,<\/a> Ziff. 31) verzichtbar war. Ein \u201ecivil right\u201c i.S.d. Artikel 6 Abs. 1 EMRK ist auch das Recht auf Bildung (Or\u0161u\u0161 u.a. .\/. Kroatien<\/a>, Ziff. 104 ff.).<\/p>\n

Das Erfordernis der M\u00fcndlichkeit findet keinen expliziten Anker im (authentischen englischen<\/a>\/ franz\u00f6sischen<\/a>) Wortlaut von Artikel 6 EMRK, allerdings kann aus dem Begriff des \u201ehearing\u201c geschlossen werden, dass eine Verhandlung m\u00fcndlich stattfindet, also rechtliches Geh\u00f6r gew\u00e4hrt wird. Sicherlich handelt es sich nicht um ein absolutes Erfordernis einer m\u00fcndlichen Verhandlung. Durch die Transparenz der Rechtspflege tr\u00e4gt jedoch die \u00f6ffentliche m\u00fcndliche Verhandlung zur Verwirklichung des Ziels von Artikel 6 Abs. 1 EMRK bei, zur Gew\u00e4hrleistung eines fairen Verfahrens, das eines der Grundprinzipien jeder demokratischen Gesellschaft im Sinne der EMRK ist (Mirovni In\u0161titut .\/. Slowenien<\/a>, Ziff. 36). Es sei hier an das Abendessen<\/a> der Richterinnen und Richter des Bundesverfassungsgerichts mit der Bundesregierung erinnert, bei dem das Thema \u201eEntscheidung unter Unsicherheiten\u201c beleuchtet wurde. Nach der Rechtsprechung des Stra\u00dfburger Gerichtshof kommt es f\u00fcr einen Versto\u00df gegen Artikel 6 EMRK nicht auf eine kausale Einflussnahme an. Entscheidend ist der Eindruck, der entstanden ist (Kress .\/. Frankreich<\/a>, Ziff. 82).<\/p>\n

Es geht insgesamt bei den Rechten aus Art. 6 EMRK um die bestm\u00f6gliche Qualit\u00e4t des gerichtlichen Verfahrens. Bemerkenswert ist, dass im Fall CGAS .\/. Schweiz eine m\u00fcndliche Verhandlung vor der Gro\u00dfen Kammer f\u00fcr den 12. April 2023 terminiert<\/a> ist. Der Fall gegen die Schweiz liegt hinsichtlich der Einhaltung der Rechte aus Art. 6 EMRK anders als der Fall gegen Deutschland. Er zeigt jedoch, dass es bei der nun anstehenden grunds\u00e4tzlichen gerichtlichen Aufarbeitung der Pandemie vor der Gro\u00dfen Kammer in Stra\u00dfburg, anders als in Karlsruhe, Redebedarf in Stra\u00dfburg gesehen wird. Es ist zudem zu vermuten, dass viele Mitgliedsstaaten \u00fcber Drittbeteiligungen nach Artikel 36 Abs. 2 EMRK ihre Vorstellung zur gerichtlichen Kontrolle der Pandemiema\u00dfnahmen zur Geltung bringen wollten.<\/p>\n

What About the Children?<\/strong><\/p>\n

Die Corona-Pandemie war und ist eine reale Bedrohung f\u00fcr das Leben vieler Menschen und erfordert umsichtiges staatliches Handeln. Es bleibt zu hoffen, dass der Gerichtshof seine Rolle im Kontext der Pandemie zur Kontrolle ebendiesen staatlichen Handelns selbst definiert und dabei seine T\u00e4tigkeit an der am jeweils betroffenen Menschenrecht – und am Kindeswohl – ausrichtet. Unabh\u00e4ngig vom Ausgang des Verfahrens in Stra\u00dfburg zu den Schulschlie\u00dfungen sollte es Anlass f\u00fcr eine Reflektion zum Stellenwert von Kindern und Bildung in Deutschland sein.<\/p>\n

 <\/p>\n

Anmerkung: <\/em>Die Autorin ist im Rahmen der Beschwerden in Stra\u00dfburg als Gutachterin f\u00fcr die Kanzlei <\/em>Kanzlei Keller und Kollegen<\/em><\/a> t\u00e4tig.<\/em><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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