{"id":12164,"date":"2021-02-09T14:00:30","date_gmt":"2021-02-09T13:00:30","guid":{"rendered":"https:\/\/voelkerrechtsblog.org\/?p=12164"},"modified":"2021-02-10T09:23:50","modified_gmt":"2021-02-10T08:23:50","slug":"viel-laerm-um-nichts","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/voelkerrechtsblog.org\/de\/viel-laerm-um-nichts\/","title":{"rendered":"Viel L\u00e4rm um nichts"},"content":{"rendered":"

Am 28. Januar hat der Bundesgerichtshof keine<\/em> Rechtsgeschichte geschrieben und das ist gut so. Denn alles andere als die ergangene Entscheidung w\u00e4re ein katastrophaler R\u00fcckschlag f\u00fcr die weltweite Verfolgung von Kriegsverbrechen gewesen. Gleichwohl gibt die m\u00fcndliche Urteilsbegr\u00fcndung<\/a> Anlass zur Kritik. Denn bisher setzt sich das Urteil nur unzureichend mit den Details der v\u00f6lkerrechtlichen Debatte auseinander und birgt in der pr\u00e4ventiven Er\u00f6ffnung der Diskussion Gefahren.<\/p>\n

Das unscheinbare Verfahren begann vor dem Oberlandesgericht (OLG) M\u00fcnchen (\u00a7 120 Nr. 8 GVG<\/a>). Ahmed Zaheer D. war Oberleutnant der afghanischen Armee gewesen. Auf dem Gel\u00e4nde einer Milit\u00e4rkaserne hatte er 2014 gemeinsam mit anderen Soldaten gefangene Talibank\u00e4mpfer verh\u00f6rt, sie dabei geschlagen und ihnen Stromschl\u00e4ge angedroht. Etwas sp\u00e4ter befahl er, den Leichnam eines Talibankommandeurs \u00f6ffentlich aufzuh\u00e4ngen. Das OLG stellt hierzu fest<\/a>, dass er \u201eden Leichnam einer nach dem humanit\u00e4ren V\u00f6lkerrecht zu sch\u00fctzenden Person in erniedrigender und entw\u00fcrdigender Weise an einem Strick aufh\u00e4ngte.\u201c Nur wegen des zweiten Sachverhalts erfolgte eine Verurteilung nach dem V\u00f6lkerstrafgesetzbuch (VStGB). Eine Verurteilung wegen Folter (\u00a7 8 Abs. 1 Nr. 3 VStGB<\/a>) im ersten Fall lehnte das OLG ab und griff stattdessen auf gef\u00e4hrliche K\u00f6rperverletzung und N\u00f6tigung nach dem StGB zur\u00fcck. Hiergegen legte die Bundesanwaltschaft Revision ein. In der Hauptverhandlung stellte sich der Bundesgerichtshof (BGH) drei Fragen<\/a>: (1) War die Misshandlung w\u00e4hrend des Verh\u00f6rs Folter? (2) Genie\u00dft ein Angeh\u00f6riger ausl\u00e4ndischer Streitkr\u00e4fte Immunit\u00e4t vor deutschen Strafgerichten? (3) Muss er, da Regeln des V\u00f6lker(gewohnheits)rechts betroffen sind, die zweite Frage dem BVerfG vorlegen (Art. 100 (2)<\/a> iVm Art. 25 GG<\/a>)? Im nun ergangenen Urteil stellte der Senat klar, dass er \u201ekeine ernstzunehmenden Zweifel<\/a>\u201c an der Durchbrechung der Immunit\u00e4t bei Kriegsverbrechen erkennen kann. Zudem erfolgte, fast nebens\u00e4chlich, eine Verurteilung wegen Folter nach dem VStGB anstatt nur nach dem StGB.<\/p>\n

Doch wie kam der BGH dazu, sich diese Fragen \u00fcberhaupt zu stellen? Ein Blick auf die Immunit\u00e4t beginnt bei der Staatenimmunit\u00e4t, die Ausfluss des Verst\u00e4ndnisses souver\u00e4ner Staaten als gleichwertige V\u00f6lkerrechtssubjekte ist. Hieraus leitet sich eine Immunit\u00e4t mancher Menschen ab, n\u00e4mlich derjenigen, die hoheitliche staatliche Funktionen aus\u00fcben (funktionelle Immunit\u00e4t). Dass dies nicht grenzenlos gelten kann ist schon in Art. 227 des Versailler Vertrages<\/a> angelegt, der Wilhelm den Zweiten unter Anklage stellte. Ohne eine Durchbrechung der Immunit\u00e4t w\u00e4ren auch keine N\u00fcrnberger Prozesse sowie zahlreiche andere internationale Straftribunale m\u00f6glich gewesen. Allerdings \u2013 und hier muss differenziert werden \u2013 belegen diese Beispiele nicht notwendigerweise, dass eine Durchbrechung auch vor nationalen Strafgerichten stattfindet. Hier\u00fcber wird seit einigen Jahren in der Literatur und der International Law Commission (ILC) kontrovers diskutiert. Die ILC nimmt dabei im Auftrag der Generalversammlung die Aufgabe wahr, \u201edie fortschreitende Entwicklung des V\u00f6lkerrechts sowie seine Kodifizierung zu beg\u00fcnstigen\u201c (Art. 13 (1) a Charta der VN<\/a>). 2006 hatte sie sich dem Thema \u201eImmunity of State officials from foreign criminal jurisdiction<\/a>\u201d angenommen. Der erste Berichterstatter hierzu hatte in seinem dritten Bericht eine Immunit\u00e4tsausnahme bei schwersten V\u00f6lkerrechtsverbrechen sowohl systematisch kritisiert (Rn. 54 ff.<\/a>) als auch ihre v\u00f6lkergewohnheitsrechtliche Geltung bezweifelt (Rn. 68 ff.<\/a>). Die zweite Berichterstatterin hingegen sah hinreichende Belege f\u00fcr eine v\u00f6lkergewohnheitsrechtliche Durchbrechung der Immunit\u00e4t vor ausl\u00e4ndischen nationalen Gerichten bei bestimmten schweren V\u00f6lkerrechtsverbrechen (Rn. 184<\/a>). Dem schlug die Kritik einiger Mitglieder der ILC entgegen, die sich methodisch gegen die Auswahl der herangezogenen Gerichtsentscheidungen wandten. Insbesondere k\u00f6nne ein R\u00fcckgriff auf fast ausschlie\u00dflich europ\u00e4ische Gerichte kein umfassendes Gewohnheitsrecht belegen. (zB hier<\/a>). Auch sei die Liste der Verbrechen, bei denen die Immunit\u00e4t durchbrochen werden soll, willk\u00fcrlich (zB Redebeitr\u00e4ge in der ILC<\/a>). Gleichwohl blieben diese Einw\u00e4nde in der ILC und der Literatur in der Minderheit.<\/p>\n

Diese Debatte hat den BGH zur \u00dcberraschung aller Verfahrensbeteiligten zur Einf\u00fchrung der Immunit\u00e4tsfrage in das Verfahren bewogen. Leider setzt er sich in seiner m\u00fcndlichen Urteilsbegr\u00fcndung<\/a> jedoch kaum mit der detaillierten und nuancierten Kritik auseinander, obwohl er zur Begr\u00fcndung ebenfalls fast ausschlie\u00dflich europ\u00e4ische Gerichtsentscheidungen anf\u00fchrt. Aufhorchen lassen zudem zwei Formulierungen (so auch hier<\/a>). Zum einen scheint der Senat \u2013 systematisch fragw\u00fcrdig \u2013 die Beteiligung nachrangiger Hoheitstr\u00e4ger an V\u00f6lkerrechtsverbrechen schon nicht zum Bereich des hoheitlichen staatlichen Handelns zu rechnen. Daraus folgt zudem eine Art \u201eBeweislastumkehr\u201c, denn in der weiteren Begr\u00fcndung suchen die Richter eine Regel, welche die nationale Strafverfolgung ausschlie\u00dfen w\u00fcrde. Nur zur Sicherheit f\u00fchren sie anschlie\u00dfend Belege f\u00fcr eine umgekehrt positive Erlaubnis der Strafverfolgung an. Eine solche Herangehensweise wird aber sicherlich niemanden aus der Mindermeinung \u00fcberzeugen.<\/p>\n

Neben dieser juristischen Kritik ist das Man\u00f6ver des Senats aber auch politisch riskant. Offensichtlich wollte dieser einer Debatte vorgreifen und die Immunit\u00e4tsfrage pr\u00e4ventiv beantworten. Dabei w\u00e4re das in diesem Fall gar nicht n\u00f6tig gewesen. Unbestritten ist auch unter den Kritikern in der ILC-Debatte, dass ihre Zur\u00fcckhaltung sich lediglich auf das V\u00f6lkergewohnheitsrecht bezieht, nicht aber auf vertragliche Regelungen der Immunit\u00e4t. Eine solche enth\u00e4lt implizit die Anti-Folter Konvention<\/a> (Convention against Torture \u2013 CAT). Diese war schon Grund f\u00fcr den Internationalen Gerichtshof (IGH), der Auslieferung des ehemaligen tschadischen Pr\u00e4sidenten Habr\u00e9<\/a> zuzustimmen. Auch das House of Lords hatte sich hierauf gest\u00fctzt, als es die Auslieferung des ehemaligen chilenischen Diktators Pinochet<\/a> nach Spanien genehmigte. Art. 1 CAT definiert Folter durch die Beteiligung staatlicher Amtstr\u00e4ger. Art. 5 CAT verpflichtet die Vertragsstaaten in bestimmten Konstellationen, und nach Art. 5 (1) c auch in F\u00e4llen, in denen der T\u00e4ter nicht eigener Staatsangeh\u00f6riger ist, Jurisdiktion \u00fcber Folter zu gew\u00e4hrleisten. Da sowohl Deutschland als auch Afghanistan schon zum Tatzeitpunkt des BGH-Falles Vertragsstaaten der CAT waren, und es sich hier um einen Foltervorwurf handelt, h\u00e4tte sich der BGH \u00fcberhaupt nicht zur gewohnheitsrechtlichen Debatte \u00e4u\u00dfern m\u00fcssen. Denn der Immunit\u00e4t ausl\u00e4ndischer Soldaten st\u00fcnde der gesamte Sinn der Anti-Folter Konvention als Ahndung staatlichen Handelns entgegen.<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund scheint das Urteil des BGH mehr Gefahren als Nutzen zu bringen. Auf dem Spiel steht immerhin die nationale Strafverfolgung internationaler Verbrechen und damit ein Kernelement des Kampfes gegen Straflosigkeit. Seit den N\u00fcrnberger Prozessen werden die h\u00f6chsten Worte bem\u00fcht, um die Bedeutung des V\u00f6lkerstrafrechts als \u201eplea of humanity to law<\/a>\u201c zu unterstreichen. Auch Deutschland bekennt<\/a> sich zur Bek\u00e4mpfung der Straflosigkeit. Dabei haben gerade die nationalen Verfahren eine bedeutende Rolle im Gef\u00fcge der internationalen Justiz. Art. 17 (1) a IStGH-Statut<\/a> gibt der nationalen Strafverfolgung stets den Vorrang. Ohne aktive Mitgliedstaaten wird auch eine Institution wie der Internationale Strafgerichtshof nicht lange \u00fcberleben. Eine Immunit\u00e4t f\u00fcr Soldaten w\u00fcrde eine nicht hinnehmbare Schieflage der Strafverfolgung bedeuten, die sich dann auf sog. Rebellen beschr\u00e4nken m\u00fcsste. Demgegen\u00fcber steht ein zweifelhafter Nutzen der Entscheidung, die \u2013 vorbehaltlich der schriftlichen Urteilsbegr\u00fcndung \u2013 weder die internationale Debatte voranbringt noch endg\u00fcltig sein muss (Art. 103 (1)<\/a> iVm Art. 100 (2)<\/a> GG). Kein anderes Justizorgan war bisher \u00fcberhaupt auf die Idee gekommen, die Immunit\u00e4tsfrage aufzuwerfen. F\u00fcr die Generalbundesanwaltschaft, das OLG Koblenz<\/a> und viele weitere Akteure in der Verfolgung internationaler Verbrechen gab es bisher keinen Anlass hierzu, obgleich alle mit vergleichbaren F\u00e4llen konfrontiert waren. Nun hat der BGH die B\u00fcchse der Pandora gleichwohl von der ILC nach Deutschland geholt.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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